?irketin (Ortakly?yn) Do?u?u
Kadir Arslanboğa

  Sayı: 51 - Ocak / Mart 2006

Tweetle

Şirket anlayışının, insanlık tarihinde nispeten ileri dönemlerde ortaya çıkmış olduğu, bu sebeple şirket kavramına ulaşmak için ilkel toplum merhalesinin aşılıp üretim ve tüketim arasına, mübadele faaliyetinin girdiği toplumlar düzeyine gelmek gerektiği ileri sürülmektedir. Ticaret hukuku iktisadi şartların ilerlemesiyle gelişme göstermiş bir hukuk dalıdır. Araştırmacılar bu hukuk dalının başlangıcını milattan önce 2000 yılına dek geri götürmenin mümkün olduğunu belirtir. Tabii ki, bu hukukun içerisinde ortaklık ilişkisi de mevcuttur. Ortaklık münasebetinin kaynağı ise insanlar arasındaki ortak bir gayenin gerçekleştirilmesi için insan tabiatında bulunan birleşme temayülünde aranabilir.

İnsanlar arasında birleşme ve birlikte iş görme fikrine her çağ ve yerde rastlamak mümkündür. Bu tespitin görünür ifadesi ortaklık müessesesinde karşımıza çıkar ve ortaklık, insanlık tarihinde insanın hemcinsleriyle birlikte yaşamaya başladığı anda doğmuş sayılır. Fakat hukukî bir kurum olarak ortaklığın kökenine, aile reisinin ölümü üzerine, hayat ve mallarını koruma gayesiyle birleşen aile bireyleri arasındaki zımnî iştiraklerde rastlanır. Gerçi bu iştirakleri, şimdiki anlamda, ortaklık diye nitelemek olanaklı değilse de, bunlarda da müşterek bir gaye ve bu gayeye erişmek için birleşmek ve birlikte hareket etmek gibi ortaklıklar da bugün dahi mühim sayılan öğelerin kaynaklarını görmek mümkündür.

Tarihi gelişim

Ticaret Hukuku’nun tarihinin M.Ö. 2000 yıllarına kadar götürülebileceğini belirtmiştik

Antikite dönemi Babil medeniyeti üzerinde yapılan araştırmalar, Babil’de ticarete büyük ehemmiyet verildiğini göstermektedir. Hammurabi Kanunu adı verilen eserin M.Ö. 1950 senesinde kaleme alındığı anlaşılmaktadır. Bu kanunun 8. maddesi açıkça şirket ilişkisinden bahsetmektedir.

M.Ö. 18. yüzyılda, Asurların Orta Anadolu’da kurdukları bir ticaret kolonisinde şirket kavramının bilindiği ve bu birleşmenin kullanıldığı, 1949 yılında yapılan kazılarda bulunan çivi yazı taşlardan anlaşılmıştır.

M.Ö. 6 asırda Yunanlıların Akdeniz ticaretine hâkim oldukları görülmektedir. Akdeniz’in muhtelif yerlerinde ki ticaret kolonileri ve zengin şehirleri vasıtasıyla Yunanistan eski dünyanın ticaret merkezi haline gelmişti. Eski Yunan’da özellikle bugünkü “deniz ödüncü” olarak kabul edilen “Nauticum Foenus” göze alınarak ortaklık ilişkisinin bilindiği ve uygulandığı kabul ediliyor.

Yahudilerde ise şirket, 10. asırdan sonra İtalya’da görülen commendanın kökeni olma ihtimaliyle üzerinde durulmayı gerektiren isqadır. Talmud’da isqa “yarı ödünç, yarı emanet” diye nitelenir. İsqa, yatırımcının, sermaye veya emtiasını, ticaret yapması için bir işletmeciye teslim ettiği ve her bir ortağın hak kazandığı kar oranının ise, yüklendiği sorumluluk nispetine dayalı olduğu bir mukaveledir. Dolaylı faiz veya haksız kazancı önlemek için Musevi din adamları, işletici ortağın karda daima sorumluluğundan daha büyük hisseye sahip olması gerektiğini şart koşmuşlardı.

Roma’da önce aile ortaklığı consortium görülmüş, öbür tür ortaklıklar bundan doğmuştur. Roma tarihinde iktisadi gelişmenin M.Ö. 2. yüzyılda başladığı ve bu yüzyılın sonlarına doğru dış ticaretin gelişmesinin uygun bir ortaklık türüne ihtiyaç duyurduğu ve bu ihtiyaçtan da societas alicuius negotitionis et unius rei ortaklıklarının doğduğu belirtilmektedir. Ancak hukukçulara göre, Roma hukuku şirketleri, ortakları arasında bağlılık doğurmayan ve tüzel kişiliğe sahip olmayan ortaklıklardı.

Bizans devrinde chreokoinonia adıyla tanınan bir şirket şekli commendanın en muhtemel atası olabileceği  görüşüyle bilim adamlarının dikkatini çekmiştir.

İslam’dan önce Arap yarımadasının ticaret bakımından hareketli bir durum arzettiğini ve teşkil edilen ticari kervanlarda emek ve sermaye dayalı bir iş birliği bulunur. Bizzat İslâm’ın tebliğcisi Hz. Muhammed (sav) gençliğinde ticaretle iştigal etmiş, ortaklık kurmuş, ticari seyahatler yapmıştır.

Zahiri mezhebinin hukukçularından Endülüslü İbn-i Hazm (994-1064) da mudarebenin “cahiliye” deki varlığına yani İslam öncesinden geldiğine işaret edip Kureyşliler’in ticaret ehli olduklarını, ticaretten başka bir geçimliklerinin bulunmadığını, içlerinde ticaret için sefere çıkamayan yaşlı, kadın, yetim, iş sahibi ve hasta kimselerin “mallarını” ticaret edebilecek bir kişiye karından belli bir miktar ödeme şartı ile mudarebe yoluyla verip işlettiklerini, Resulullah’ın (sav) bunu böylece İslam’a uygun bulduğunu ve Müslümanların onunla amel ettiklerini belirtmektedir.

Bir ayette Davud Peygamber’in hakemlik yaptığı bir kıssada “(mallarını birbirine) katıştıran (ortak)ların çoğu birbirine zulmederler...” (Sad, 38/24), buyrularak, kadim tarihten beri insanlar arasındaki şirketlerin varlı- ğına işaret olunur. Bir başkasında ise, “onlar terekenin üçte birine ortaktırlar” (Nisa, 4/12) buyrulmuştur.

Ebu Davud, Ebu Hureyre’den, peygamberimiz bir hadis-i kudside Allah’ın (c) “Ben arkadaşına ihanet etmeyen iki ortağın üçüncüsüyüm, hıyanette bulunursa aralarından çıkarım” buyurduğunu naklettiğini, rivayet etmiştir. Bu hadis, sadece şirketin meşruluğuna dair bir delil değildir, fakat aynı zamanda insanları şirket kurmaya teşvik etmekte ve cesaretlendirmektedir.

İslam’da Ortaklıklar

İslam dininin faizi yasaklamış olmasının kredi ilişkilerinin gelişmesini önlediği, ya da en azından önünde ciddi bir engel oluşturduğu sık sık öne sürülür. Tefeciliğe karşı dini nedenlerden kaynaklanan bir yasaklamanın ortaçağda Akdeniz’in çevresinde hem İslam hem de Hıristiyan dünyasında egemen olduğu doğrudur. Ortaçağ İslam hukuku içinde bu yasakların etrafında dolaşmanın çeşitli yolları keşfedilmişti. Ortaçağ İslam dünyasında bu yollar içinde mudarebe gibi iş ortaklıkları ile kredi düzenlemeleri, borç transferleri ve kredi mektupları en önde geliyordu. Ortaçağ İslam toplumları böylece İslam hukukunun özelliklerini de dikkate alarak oldukça ileri finans araçları ve kurumları geliştirdiler. 12. ve 13. yüzyıl- larda, Doğu Akdeniz’deki kredi ve finans kurumları Batı ve Güney Avrupa’dakilerden daha ileriydi.

İslami ortaklık şekilleri Batı Avrupa ile Endonezya takımadaları arasında kalan geniş bölgede faaliyet gösteren güçlü bir Hıristiyan tacirler topluluğunun ticari faaliyetlerini de yönlendirmiştir. Yine Herzig Oxford’da verdiği doktora tezinde buna ek olarak, Ermenilerin, Avrupa’nın Asya’yla bağlar kurmasında önemli rol oynadığını ve bu önemli süreçte de her iki kıtada da çok iyi bilinen mudarebe ortaklığına başvurduklarını ve ondan yaralandıklarını belirtir.

Mudarebe

En iyi bilinen ve muhtemelen en yaygın İslami ortaklık şekli mudarebe olmuştur. Helal kazancı emreden, rızk aramayı ve ticareti özendiren ayetler, Resul-i Ekrem’in bu yöndeki kavli ve takriri sünneti, sahabelerin uygulamaları ve ilk nesillerde bir itirazda bulunulmamış olması mudarebenin meşru sayılmasının başlıca dayanaklarıdır. Bu uygulamaların bir yanda tasarruflarını bizzat işletme imkân, deneyim ve donanıma sahip, fakat sermayeden yoksun kesimleri buluşturup atıl birikimleri harekete geçirecek ve işsizlere istihdam sağlayacak yol ve yöntemlerin bulunması zaruretiyle yakından ilgili olduğu açıktır. Bazı unsurlarında bilinmezlikler taşıması sebebiyle bu akdi genel kuralın bir istisnası sayan fakihler varsa da İslam âlimleri arasında mudarebenin cevazında görüş ayrılığına rastlanmaz.

Mudarebe cahiliye devrinde kervan, İslam döneminde hem kervan hem deniz ticaretinde kısa vadeli finansman ihtiyacını karşılamanın en pratik araçlarından biri olmuştur.

Mudarebe sermayedarın parasını yada malını, onu işletecek ve elde ettiği kârdan önceden üzerinde anlaşılmış olan bir oranı yatırımcıya geri verecek olan aracıya (mudarib) teslim ettiği bir sözleşmedir. Girişimciliğin ödülü olarak, aracı da kârın geri kalan kısmını alıyordu. Nakliyatta karşılaşılan beklenmedik tehlikelerden ya da başarısızlıkla sonuçlanan riskli iş- lerden kaynaklanan herhangi bir zararı yatırımcı üstlenirdi. Aracı bu tür zararlardan hiçbir şekilde yükümlü değildi. Sadece zamanı ve emeği boşa gitmiş olurdu.

Aracının zarar etme durumunda ana paraya ilişkin her türlü yükümlülükten kurtarılması ve sermaye sahibi ile üçüncü şahıslar arasındaki ilişkinin koparılması mudarebenin alışılmışın dışında ve ayırt edici karakterini oluşturuyordu.

Mudarebe anlaşmasında ortaklar kâr bölüşümünün belirlenmesinde tam bir serbestliğe sahiptiler. Mudarebe sözleşmesinin olmazsa olmaz şartı, karın taraflar arasında bölüşülmesinin kesin miktarlar cinsinden değil, oranlar halinde gerçekleşmesidir.

Kârın paylaşımı zikredilmezse veya bazı ortakların kâr payları akit esnasında meçhulse, kısacası ortaklığı ortadan kaldıran bir şart veya belirsizlik varsa, mudarebe de geçersiz olur.

Müfavaz Ortaklığı

Bu ortaklığın üç asli özelliği vardır: ortakların her açıdan eşit olması, tüm ticari faaliyetlerin ortaklık kapsamında yapılması ve ortakların karşılıklı aracılık ve kefilliği. Buna göre, ortaklar birbirlerine ortaklık sermayesinin tamamıyla özgürce hareket edebilme yetkisini tanımış oluyor.

Yukarıda belirtilen, ortakların eşitliği esası sadece tüm ortakların eşit miktarlarda yatırım yapmaları ile kar ve zararın aralarında eşit olarak paylaşılması hususlarında uygulanmıyor, ortakların kişisel statülerinde de eşitliği getiriyordu. Buna göre, ortakların eşit miktarlarda sermaye yatırdıkları, fakat, örneğin, bir tarafın daha itibarlı olması dolayısıyla eşit olmayan bir kâr dağılımında mutabık oldukları ya da tam tersi, yani farklı miktarlarda sermaye yatırdıkları ve eşit kâr dağılımı konusunda mutabık oldukları veya tam tersi, yani farklı miktarlarda sermaye yatırdıkları ve eşit kâr dağılımı konusunda mutabık oldukları durumlarda ortaklık bir müfavaza olarak düşünülemez.

Ayrıca, bu ortaklığa ortakların tüm yatırılabilir ser- mayelerinin de dahil edilmesi koşulu da bulunuyor. Her bir ortağın sermayeye katkısı eşit olduğundan böylece kârın yanı sıra zarar da eşit bir şekilde bölüşülüyordu.

Üçüncü şahıslar göz önünde bulundurulduğunda, müfavaza ortağı ortaklık şirketi ile aynı şekilde muamele görür. Her ortağın üçüncü şahıslara karşı yükümlülüğü sınırsızdır. Bu, pasif ortağın üçüncü şahıslara karşı yükümlülüğünün ortaklığa başta yatırdığı miktarla sınırlı olduğu mudarebe anlaşmasıyla çarpıcı bir tezat teşkil eder.

İnan Ortaklığı

Bu ortaklıkta, farklı miktarlarda yatırım izni veya ortaklar aynı yatırımı da yapsalar farklı kâr almalarına olanak vardır. Ayrıca ortaklar tüm mal varlıklarını yatırmaya zorlanmazlar. İnan ortaklığı genellikle özel ve genel olmak üzere iki şekilde gerçekleşir. Özel inan ortaklığında belirli bir mal türünün ticareti söz konusuyken, genel inan ortaklığında ise bütün meşru faaliyetleri kapsar.

İnan’da da zarar sorumluluğu tarafların yaptıkları yatırım miktarına kesinlikle uygun olacak şekilde paylaşılır. Bütün masraflar ve kârlar aracı ile yatırımcı arasında kararlaştırılır. Üçüncü şahıslar taleplerini sadece muhatap oldukları ortaklar aracılığıyla karşılayabilir. Bu ortaklar söz konusu miktardan tümüyle tek başına sorumludurlar.

İnan ortaklıklarında, ortaklardan birinin diğer ortaklıklardan elde ettiği kazançlar üzerinde diğer inan ortaklarının hiçbir söz hakkı yoktur.

Vücuh (Kredi) Ortaklığı

Bu ortaklıkta, sermayesi olmayan, fakat itibar sahibi iki ortağın finansman ihtiyacını karşılayabilmek amacıyla tasarlandığı için züğürt ortaklığı (şeriketü’l-mefalis) olarak da bilinir. Vücuh genelde bir sermaye oluşturma amacı olarak düşünülür.

Yatırıma göre yükümlülüğün belirlenmesi esası tüm ortaklıklar için geçerliyken, vücuh dışındaki tüm ortaklıklarda kâr bölüşümü opsiyoneldir. Vücuhta ortakların kâr paylarının da yatırımdaki paylarına göre belirlenmesi esası bu ortaklık türünde tüm sermayenin kredi olarak çekilebilmesinden kaynaklanmaktadır.

Avrupa’da Ticaret

Batı Roma imparatorluğunun inkırazını müteakip dönemde 8. asırda başlayan Got ve Vizigot istilaları yüzünden Roma dünyasının bütün ticarî faaliyetleri ortadan kalkmıştı. Ticaret artık devletlerarası mahiyetini kaybetmiş, mahallî alış-verişe inhisar etmişti. 11. asırdan itibaren istiladan kurtulan Avrupa’nın siyasi durumu istikrar kazanmış, Roma’nın hâkimiyeti altında bulunan geniş ülkelerde birçok bağımsız şehir devletleri ortaya çıkmaya başlamıştır. Bundan sonra ticarette gelişmiş ve yayılmıştır. Bu gelişmeyi hazırlayan başlıca faktörler: Fuarlar, haçlı seferleri ve kilisenin tesir ve nüfuzudur. Haçlı seferleri Batı ile Doğu’yu (İtalya ile Bizans ve İslam şehirleri) yaklaştırmaya hizmet etmiş ve ticari bakımdan büyük tesirler meydana getirmiştir. Hatta 10. asırdan itibaren İtalya’da 12. asırdan itibaren Hanza ve Alman şehir- lerinde tevafuk edilen Commenda, Kohler’e göre İslam hukukunda Mudarebe müessesesinin Ortaçağ’a intikal ederek menşeini teşkil etmiştir. Aynı dönem de Soietes isimli bir ortaklık şekli de İslam’daki inan ortaklığının Avrupa'daki şekli olarak değerlendirilir. Bunlardan başka Compagnia, Carati ve Medici şirketler Topluluğu da Avrupa’da kurulan şirket tipleri arasında sayılır.

Osmanlı’da Ortaklıklar

Mudarebe

Emek-sermaye şirketi olarak da değerlendirilen mu- darebe usulü, Osmanlı ekonomisinde iltizam yönte- miyle işletilen mukataalarda uygulanıyordu. İltizam bedelinin yüksekliği ve bu bedeli tek başına bir kişinin karşılayacak ekonomik güce sahip olamamasından dolayı, mukataalar mudarebe usulü ile işletiliyordu.

Tarımsal işletmeler, madenler ve gümrük mukataaların gelirleri, iltizam yöntemiyle tahsil edilen ve mudarebe usulü ile işletilen iktisadi işletmelerdi. Önemli miktarda sermayeye gereksinimi olan uzun mesafeli ticaret, özellikle deniz ticareti mudarebe usulü ile gerçekleştiriliyordu. 16. yüzyılın ikinci yarısında İstanbul’da, Gelibolu’da, Edirne’de, Köstendile’de ve Kratova’da deniz ticareti, darphane ve maden mukataaları Rumların ve Slavların kurdukları mudarebe şirketleri aracılığıyla işletiliyordu.

15 ve 17. yüzyıllar da İstanbul’da debbağların,  boyacıların, dericilerin ve ayakkabıcıların gereksinim duydukları hammadde ve derileri ithal eden büyük tüccarların, batının yünlü, doğunun ipekli kumaşlarını, doğunun halılarını, değerli taşlarını ve diğer ürünlerini İstanbul’a getiren ve bu uzun mesafeli ticaretin gerektirdiği büyük sermaye nedeniyle oldukça zengin olan az sayıdaki büyük tüccarlar, devlet görevlilerinin ortak olduğu mudarebe şirketleri aracılığıyla büyük sermayelere sahiptiler. Müslümanlar ile zımnilerin ortak olduğu mudarebe şirketleri de vardı. Müslüman sermayedarlar, tasarruflarının önemli bir bölümünü Hıristiyan gemi sahiplerine sermaye olarak veriyorlardı.

Mudarebe ortaklıklarının sermayesi doğal olarak dönemin geçerli parası idi. Para yanında sık sık rastlanılan bir diğer uygulamada eşyanın mudarebe sermayesi olarak kullanılması idi.

Mudarebe ortaklıklarında kazanç genellikle yarı yarıya taksim edilirdi. Deniz ticareti amacıyla kurulan ortaklıklarda kâr bölüşümü, geminin her seferini tamamlamasının ardından yapılırdı. Yatırım sermayesi ise işleticide kalırdı. Böylece sermaye, gemi sahibinin elinde uzun süre kalırdı. Her seferin ardından sermaye sahibi ile işletici arasındaki sözleşme yenilenirdi.

İnan

İnan şirketi ortakları en başta tüccarlar, ekmekçiler, kasaplar, ıhlamur çiçeği satanlar, terziler, meyhaneciler, giyim eşyası üreten ve satan kumaşçılar, ayakkabı imalatçıları, manavlar, sebzeciler, pazarcılar, hayvancılar, yoğurtçular, bozacılar, sarık yapanlar, siniciler, cerrah aletleri vs. yapanlar, köylüler, kentliler, askerler gibi çok çeşitli kesimlere ve alanlara dağılmıştır. Verilen örneklere bakılınca inan şirketinin hem ticaret, hem de imalat sektöründe yer aldığı görülüyor. İnan’da kadın ortaklara pek rastlanmaz, bu inan’ın, ortaklarına bilfiil çalışmayı gerektiren bir yapı arzetmesiyle açıklanabilir. İkiden ziyade ortağı olan inan şirketlerine de rastlanılmıştır.

Osmanlı’da Anonim Şirketlere İki Örnek

Şirket-i Hayriyye

Şirket-i Hayriyye, Osmanlı devleti’nde Avrupa örneğine göre kurulan ilk yerli anonim şirkettir. Böyle bir girişimde bulunma fikri, kaplıcalara gitmek üzere beraberce Bursa’ya giden Fuat Paşa ile Cevdet Paşadan gelir. Cevdet Paşa, Fuat Paşa ile bu hususta uzun uzun tartıştıklarını, bir nizamname kaleme aldıklarını ve dönüşlerinde bunu uygulama alanına koyduklarını belirtir. Böyle bir şeye gerek duymalarının nedenlerini ise, Avrupa’ca büyük servet ve mamuriyeti mucip olan ve anonim denilen şirket-i itibariyyelere Osmanlı ülkesinde henüz rağbet edilmediğinden, bu konuda halka bir örnek göstermek ve Boğaziçi’nde oturan insanların gidiş-gelişlerini kolaylaştırmak olarak açıklar. İstanbul’a döndüklerinde bir komisyon kurularak konunun ayrıntıları ele alınır. Konu ayrıca, Meclis-i Vükelada görüşülür ve meclisin görüşleri bir mazbata ile kamuoyuna duyurulur.

Mazbatada, ülke ve halka bayındırlık ve servet getirecek şirketlerin devlet tarafından kurulması, bunlara her türlü iznin verilmesi ve emniyetlerinin sağlanması söz konusu edilmektedir. 1851 Ocak ayının ortalarında şirketin kurulmasına dair padişahın imtiyaz fermanı çıkar. Böylece, gerektiğinde uzatılmak kaydıyla Boğaziçi’nde vapur işletme imtiyaz ve tekeli, 25 sene süreyle Şirket-i Hayriye’ye verilir

İzmir-Aydın Demiryolu Şirketi

İzmir, Osmanlı devleti’nin en önemli limanlarından biridir. İç bölgelerden gelen hammaddeler gemilerle İngiltere’ye götürülür, oradan da mamul maddeler getirilip bölgeye dağıtılırdı. Ulaşımın zor olması sebebiyle ticaretin boyutu ve dolayısıyla söz konusu grubun karı sınırlanıyordu. Bu aracı kesim, sorunu aşabilmek için bölgede demiryolu inşaatı fikrini gündeme getirdiler. 11 Temmuz 1856 tarihinde bir İngiliz grup adına Rober Wilkin, İzmir ile Aydın arasında bir demiryolu inşa etme imtiyazı için hükümete başvurdu. 23 Eylül 1856’da gerekli olan imtiyaz fermanı çıktı. Fermanda bu hattı döşeyecek olan şirketin Osmanlı kanunlarına tabi bir Osmanlı şirketi olacağı özellikle belirtildi. İmtiyaz süresi elli sene olarak tespit edildi ve aynı tarihte söz konusu İngiliz grup ile bir sözleşme imzalandı. Dört senede bitmesi gereken İzmir-Aydın Demiryolu, yaklaşık on sene gibi uzun bir sürede güçlükle tamamlanabildi.

KAYNAKÇA

Gedikli, Fethi. “Osmanlı şirketleri”, Türkler Ans., Cilt 3, Ankara:Yeni Türkiye Yy., 1999.

Gedikli, Fethi. Osmanlı Şirket Kültürü. İstanbul: İz Yy., 1998.

Şekerci, Osman. İslâm Şirketler Hukuku. İstanbul: Marifet Yy., 1981.

Pamuk, Şevket. Osmanlı İmparatorluğu’nda Paranın Tarihi. İstanbul: T.V. Yurt Yy., 1999.

Çizakça, Murat. İslâm Dünyasında ve Batı’da İş Ortaklıkları Tarihi. İstanbul: T.V. Yurt Yy., 1999

Osmanlı’dan Günümüze Türk Finans Tarihi, Cilt 2, İMKB Yy.

Yıldız, Ali. Osmanlı Dönemi Değerli Kâğıtlar. Tarih Vakfı, 2001